[ACTUALIDAD DIARIA]

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El concepto de «cónyuge» incluye, en relación con la libertad de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, a los cónyuges del mismo sexo.
Aunque los Estados miembros tienen libertad para autorizar o no el matrimonio entre personas del mismo sexo, no pueden obstaculizar la libertad de residencia de un ciudadano de la Unión denegando la concesión a su cónyuge, del mismo sexo, nacional de un Estado no miembro de la Unión, un derecho de residencia permanente en su territorio

(publicado en Actualidad Diaria 3684 el 11 de enero de 2018)

El Sr. C. , nacional rumano, y el Sr. H. , nacional americano, convivieron durante cuatro años en Estados Unidos antes de contraer matrimonio en Bruselas en 2010. En diciembre de 2012, el Sr. C. y su esposo solicitaron a las autoridades rumanas que les expidieran los documentos necesarios para que el Sr. C. pudiese trabajar y residir permanentemente en Rumanía con su cónyuge. Esta solicitud se basaba en la Directiva relativa al ejercicio de la libertad de circulación,  que permite al cónyuge de un ciudadano de la Unión que ha ejercido esta libertad reunirse con él en el Estado miembro en que éste reside.
Sin embargo, las autoridades rumanas denegaron conceder al Sr. H. un derecho de residencia, basándose, concretamente, en que en Rumanía no podía ser considerado «cónyuge» de un ciudadano de la Unión, ya que dicho Estado miembro no reconoce los matrimonios homosexuales.
En consecuencia, el Sr. C. y el Sr. H. interpusieron un recurso ante los tribunales rumanos para impugnar la decisión de las autoridades rumanas. La Curtea Constituţională (Tribunal Constitucional, Rumanía), que conoce de una cuestión de inconstitucionalidad planteada en el marco de dicho litigio, solicita al Tribunal de Justicia que dilucide si debe reconocerse al Sr. H. , en su calidad de cónyuge de un ciudadano de la Unión que ha ejercido su libertad de circulación, un derecho de residencia permanente en Rumanía.
En sus conclusiones leídas hoy, el Abogado General Melchior Wathelet precisa ante todo que el problema jurídico que constituye el eje central del litigio no es la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo, sino la libre circulación de los ciudadanos de la Unión. Pues bien, aunque los Estados miembros disponen de la libertad de prever o no el matrimonio entre personas del mismo sexo en sus ordenamientos jurídicos internos, deben cumplir las obligaciones que les incumben en virtud de la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión.
A continuación, el Abogado General observa que la Directiva no contiene ninguna remisión al Derecho de los Estados miembros para determinar la condición de «cónyuge», de modo que dicho concepto debe tener en toda la Unión una interpretación autónoma y uniforme. Sobre este particular, el Abogado General subraya que el concepto de «cónyuge» en el sentido de la Directiva está ligado a un vínculo basado en el matrimonio, aun siendo al mismo tiempo neutro desde el punto de vista del género de las personas de que se trata e indiferente en relación con el lugar donde se ha contraído el matrimonio. En este marco, el Abogado General considera que, a la luz de la evolución general de las sociedades de los Estados miembros de la Unión durante el último decenio en materia de autorización del matrimonio entre personas del mismo sexo,  la jurisprudencia del Tribunal de Justicia  en virtud de la cual «el término “matrimonio”, según la definición admitida en general por los Estados miembros, designa una unión entre dos personas de distinto sexo» ya no puede seguir aplicándose.
El Abogado General señala también que el concepto de «cónyuge» está relacionado necesariamente con la vida familiar, que está protegida de idéntico modo por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Convenio Europeo de los Derechos del Hombre (CEDH).  A este respecto, el Abogado General recuerda que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha reconocido que las parejas homosexuales, por un lado, pueden disfrutar de una vida familiar,  y, por otro, deben tener la posibilidad de obtener el reconocimiento legal y la protección jurídica de su pareja.  Además, el TEDH también ha considerado, que en el ámbito de la reagrupación familiar, el objetivo consistente en la protección de la familia tradicional no puede justificar una discriminación por razón de la orientación sexual. 
En estas circunstancias, el Abogado General considera que el concepto de «cónyuge» en el sentido de la Directiva incluye también a los cónyuges del mismo sexo. En consecuencia, tal persona puede también residir permanentemente en el territorio del Estado miembro en que su cónyuge se ha establecido en su condición de ciudadano de la Unión tras haber ejercido su libertad de circulación. Esta conclusión es también aplicable  al Estado de origen del ciudadano, cuando regresa a él tras haber residido permanentemente en otro Estado miembro en el que ha desarrollado o consolidado una vida familiar, como ha hecho el Sr. C. con el Sr. H. en el caso de autos.

Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77, y corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35, y DO 2007, L 204, p. 28).

En la actualidad, el matrimonio entre personas del mismo sexo está autorizado en 13 Estados miembros de la Unión. En virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional austriaco de 4 de diciembre de 2017 (G 258-259/2017-9), lo estará también en Austria a más tardar el 1 de enero de 2019.

Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de mayo de 2001, D y Suecia/Consejo (C-122/99 P y C-125/99 P).

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950.

Véase la sentencia del TEDH de 24 de junio de 2010, Schalk y Kopf c. Austria, § 94.

Véase la sentencia del TEDH de 21 de julio de 2015, Oliari y otros c. Italia, § 185.

Véase la sentencia del TEDH de 30 de junio de 2016, Tadeucci y McCall c. Italia, § 93.

Sobre la base del artículo 21 TFUE, apartado 1.