[ACTUALIDAD DIARIA]

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El mantenimiento de la titularidad de «golden shares» por parte del Estado portugués en Portugal Telecom constituye una restricción no justificada a la libre circulación de capitales
En efecto, dichas «golden shares» otorgan al Estado portugués una influencia sobre la toma de decisión de la empresa que pueden disuadir las inversiones de operadores de otros Estados miembros

(publicado en Actualidad Diaria 1761 el 8 de julio de 2010)

Portugal Telecom (PT) fue creada en 1994, tras la reestructuración del sector de las telecomunicaciones portugués. A partir de 1995, fue privatizada en cinco fases sucesivas. Según la legislación portuguesa en materia de privatizaciones, los estatutos de las sociedades que se pretendan privatizar pueden establecer, con carácter excepcional y cuando así lo exijan razones de interés nacional, la existencia de acciones privilegiadas destinadas a seguir perteneciendo al Estado. Independientemente de la cantidad de las mismas, ese tipo de acciones tiene por objeto conferir al Estado un derecho de veto por lo que se refiere a las modificaciones estatutarias y otras decisiones relativas a un ámbito determinado.
Los estatutos de PT fueron aprobados en 1995, cuando el Estado portugués mantenía la titularidad del 54,2 % del capital social. En ellos se prevé que el capital social estará compuesto de alrededor de mil millones de acciones ordinarias y de 500 acciones privilegiadas («golden shares»). Estas últimas deben ser mayoritariamente propiedad del Estado o de otros accionistas públicos y les corresponden determinados privilegios en forma de derechos especiales. Al finalizar la privatización, se vendieron todas las participaciones públicas en PT, con excepción de las 500 acciones privilegiadas.
Mediante este recurso, la Comisión impugna los derechos especiales de los que el Estado portugués es titular en la sociedad Portugal Telecom en relación con las «golden shares».
Mediante su sentencia de hoy, el Tribunal de Justicia declara que Portugal ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la libre circulación de capitales al mantener en Portugal Telecom derechos especiales atribuidos en relación con «golden shares».
En primer lugar, el Tribunal de Justicia considera que el ejercicio de los derechos especiales conferidos a Portugal en PT mediante las «golden shares» constituye una restricción a la libre circulación de capitales.
En efecto, el Tribunal de Justicia declara que la aprobación de un número considerable de decisiones importantes relativas a PT  depende del consentimiento del Estado portugués, habida cuenta de que dichas decisiones no pueden adoptarse sin la mayoría de los votos correspondientes a las acciones privilegiadas. Además, tal mayoría se requiere para toda decisión por la que se modifiquen los estatutos de PT, de modo que la influencia del Estado portugués en PT únicamente puede reducirse si el propio Estado lo consiente.
De este modo, el mantenimiento de la titularidad de dichas acciones privilegiadas por parte del Estado portugués confiere a dicho Estado una influencia sobre la gestión de PT que no está justificada por la magnitud de la participación que mantiene y que puede disuadir a los operadores de otros Estados miembros de efectuar inversiones directas. En efecto, éstos no pueden participar en la gestión y el control de dicha sociedad de modo proporcional al valor de sus acciones. Además, una eventual negativa por parte del Estado a aprobar una decisión importante para la sociedad puede pesar sobre el valor de sus acciones y, por lo tanto, disuadir a los accionistas de invertir.
En segundo lugar, el Tribunal de Justicia declara que no puede admitirse la restricción objeto del litigio sobre la base de las razones de justificación invocadas por Portugal.
A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda que las medidas nacionales que restringen la libre circulación de capitales pueden justificarse, en particular, por las razones mencionadas en el Tratado CE (entre la que figura la seguridad pública), siempre que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que pretenden lograr y no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo.
De este modo, por lo que atañe al objetivo de garantizar la seguridad de la disponibilidad de la red de telecomunicaciones en caso de crisis, guerra o terrorismo, el Tribunal de Justicia reconoce que puede constituir una razón de seguridad pública y justificar un obstáculo a la libre circulación de capitales. No obstante, el Tribunal de Justicia recuerda que la seguridad pública sólo puede invocarse en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. A este respecto, el Tribunal de Justicia declara, no obstante,  que Portugal se ha limitado a invocar el referido motivo sin precisar las razones por las que considera que el mantenimiento de la titularidad de «golden shares» permite evitar tal atentado a un interés fundamental de la sociedad. Por lo tanto, no cabe admitir tal justificación.
Finalmente, por lo que respecta a la proporcionalidad de la restricción de que se trata, el Tribunal de Justicia declara que el ejercicio de los derechos especiales del Estado no está sujeto a condición o circunstancia específica y objetiva alguna. En efecto, incluso si la legislación sobre las privatizaciones supedita la creación de acciones privilegiadas a la condición de que la exijan razones de interés nacional, ni dicha Ley ni los estatutos de PT establecen los criterios en relación con las circunstancias en que pueden ejercerse los referidos poderes especiales. De este modo, tal incertidumbre constituye una grave vulneración de la libre circulación de capitales. En efecto, confiere a las autoridades nacionales un margen de apreciación tan discrecional que dicho margen no puede considerarse proporcionado en relación con los objetivos perseguidos.

Lei Quadro das Privatizaçoes (Ley marco de las privatizaciones portuguesa) de 5 de abril de 1990.

Como, por ejemplo, la adquisición de participaciones que representen más del 10 % del capital social, la gestión de la sociedad o la definición de los principios generales de la política en materia de participación en sociedades o grupos, de adquisiciones y de cesiones, en caso de que resulte necesaria la autorización previa de la asamblea general.