[Jurisprudencia] [TJUE] Criterios discriminatorios de selección de personal: no a trabajadores extranjeros. Se debe sancionar aunque no haya ningún denunciante.
Son discriminatotias las declaración publica de un empleador sobre no contratar tratabajores de una etnia. La ausencia de denunciante identificable no permite concluir que no existe ninguna discriminación directa.

La Directiva 2000/43/CE  tiene por objeto establecer un marco para luchar contra la discriminación por motivos de origen racial o étnico, con el fin de que se aplique en los Estados miembros el principio de igualdad de trato. La legislación belga ha reconocido al Centro para la Igualdad de Oportunidades y la Lucha contra el Racismo, organismo belga encargado de promover la igualdad de trato en Bélgica, legitimación activa para ejercer acciones judiciales cuando exista o pueda existir una discriminación, incluso si no hay un denunciante identificable.

La sociedad Feryn está especializada en la instalación de puertas de garage. El Centro solicitó a los órganos jurisdiccionales belgas del orden social que declarasen que Feryn aplicaba una política de contratación discriminatoria. El Centro se basa en las manifestaciones públicas del administrador de esa empresa según las cuales, en esencia, su empresa intentaba contratar instaladores pero no podía emplear a trabajadores de determinado origen étnico («extranjeros») a causa de las reticencias de la clientela a permitirles acceder a su domicilio privado durante la ejecución de las obras.

En sustancia, se plantea al Tribunal de Justicia la cuestión de si tales declaraciones de un empleador realizadas en el contexto de un proceso de contratación constituyen una discriminación, sin que haya ningún denunciante identificable que afirme haber sido víctima de esa discriminación.

El Tribunal de Justicia, recordando el objetivo de la Directiva, considera que la ausencia de denunciante identificable no permite concluir que no existe ninguna discriminación directa en el sentido de la Directiva. En efecto, la promoción de las condiciones para un mercado de trabajo que propicie la integración social difícilmente se alcanzaría si se limitara únicamente a los supuestos en los que un candidato a un empleo que no haya sido contratado ejercite una acción judicial contra el empleador basada en una discriminación. Además, tales declaraciones pueden disuadir firmemente a determinados candidatos de presentar su candidatura. Por tanto, constituyen una discriminación directa en la contratación, en el sentido de la Directiva.

El Tribunal de Justicia se pronuncia a continuación sobre la cuestión de la inversión de la carga de la prueba en una situación en la que se alega la existencia de una política de contratación discriminatoria con referencia a las declaraciones públicas realizadas por un empleador sobre su política de contratación. El Tribunal señala que corresponde, en efecto, al empleador demostrar que no ha vulnerado el principio de igualdad de trato. Incumbirá seguidamente al tribunal remitente verificar si los hechos imputados están demostrados y apreciar si son suficientes los elementos que dicho empleador aporte en apoyo de sus afirmaciones de que no ha vulnerado el principio de igualdad de trato. El Tribunal de Justicia prosigue afirmando que las declaraciones públicas mediante las que un empleador hace saber que, en el marco de su política de contratación, no empleará a trabajadores de determinado origen étnico o racial bastan para presumirla existencia de una política de contratación directamente discriminatoria, en el sentido de la Directiva.

Por último, el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre la cuestión de qué sanciones pueden considerarse adaptadas a una discriminación en la contratación como la controvertida. La Directiva exige que los Estados miembros prevean sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, también en el caso de que no haya víctima identificable. El Tribunal expone así que esas sanciones pueden consistir, en especial: en la declaración de la discriminación por el tribunal competente, acompañada del grado de publicidad adecuado;  o en la conminación al empleador a cesar en la práctica discriminatoria; o también en la concesión de una indemnización al organismo que haya promovido el procedimiento.

Dicha conducta debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad

El Sr. Jipa abandonó Rumanía el 10 de septiembre de 2006 para trasladarse a Bélgica. El 26 de noviembre de 2006, debido a su «situación ilegal» en ese último Estado miembro, fue repatriado a Rumanía en virtud de un Acuerdo de readmisión  firmado entre los dos países.

El Ministerul Administraţiei şi Internelor – Direcţia Generală de Paşapoarte Bucureşti (Ministerio de la Administración y del Interior – Dirección General de Pasaportes de Bucarest) solicitó al Tribunalul Dâmboviţa (Rumanía) que dictara una medida por la que se prohibiera al Sr. Jipa trasladarse a Bélgica por un período de hasta tres años.

En estas circunstancias, el Tribunalul Dâmboviţa pregunta al Tribunal de Justicia si el Derecho comunitario, y de manera más concreta, la Directiva relativa al derecho de los ciudadanos europeos a circular y residir libremente en el territorio de la Unión Europea,  se opone a la normativa rumana que permite restringir el derecho de un nacional de un Estado miembro a trasladarse al territorio de otro Estado miembro, en particular por haber sido repatriado anteriormente de este último Estado debido a que se encontraba en él en «situación ilegal».

El Tribunal de Justicia indica, en primer lugar, que el Sr. Jipa, por ser nacional rumano, goza de la condición de ciudadano de la Unión y, por lo tanto, puede invocar, también frente a su Estado de origen, los derechos correspondientes a tal condición, en particular el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El Tribunal de Justicia recuerda que el derecho a la libre circulación comprende tanto el derecho de los ciudadanos de la Unión Europea que estén en posesión de un documento de identidad o de un pasaporte válidos a entrar en un Estado miembro distinto de aquel del que sean originarios como el derecho a salir de este último.

No obstante, este derecho no es incondicional y puede estar acompañado de las limitaciones y las condiciones previstas por el Tratado, en particular por razones de orden público o de seguridad pública. El Tribunal de Justicia recuerda que los Estados miembros son competentes para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, las exigencias de orden público y de seguridad pública. No obstante, en el contexto comunitario, estas exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea.

El Tribunal de Justicia añade que tal enfoque implica, en particular, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general. El Tribunal de Justicia precisa que una medida restrictiva habrá de adoptarse a la luz de consideraciones relativas a la protección del orden público o de la seguridad pública del Estado miembro que la adopte. De esta forma, dicha medida no puede basarse exclusivamente en los motivos invocados por otro Estado miembro para justificar una decisión de expulsión de un nacional comunitario del territorio de este último Estado. No obstante, tal consideración no excluye que puedan tenerse en cuenta dichos motivos en el marco de la apreciación efectuada por las autoridades nacionales competentes para adoptar la medida restrictiva de la libre circulación.

El Tribunal de Justicia, recordando que corresponde al órgano jurisdiccional nacional realizar las comprobaciones necesarias, indica que, en el presente asunto, parece que las autoridades rumanas se basaron únicamente en la medida de repatriación, con exclusión de cualquier apreciación concreta de la conducta personal del Sr. Jipa y sin referencia alguna a la eventual amenaza que éste pudiera suponer para el orden público o la seguridad pública.

El Tribunal de Justicia concluye que el Derecho comunitario no se opone a una normativa nacional que permita restringir el derecho de un nacional de un Estado miembro a trasladarse al territorio de otro Estado miembro, en particular por haberse encontrado en él en «situación ilegal», siempre que se cumplan ciertas exigencias. Por una parte, la conducta personal de ese nacional debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Por otra parte, es necesario que la medida restrictiva prevista sea apropiada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo.

El Tribunal de Justicia añade que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si sucede así en el asunto del que conoce.

La disposición final primera de la Ley 13/2007, de 27 de julio, de modificación de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la función pública de Galicia, autorizó al Gobierno gallego para que, en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de dicha ley, aprobase un decreto legislativo que contuviese un texto único en el que se recogiese la Ley 4/1988, de 26 de mayo, y las sucesivas modificaciones realizadas a la misma.

Esta autorización no incluía la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que debían ser refundidos.

En uso de dicha autorización se redactó el correspondiente texto refundido, en el que se incorporan al texto inicial de la Ley 4/1988 las modificaciones sufridas por ésta desde su entrada en vigor, así como algunas actualizaciones terminológicas y correcciones gramaticales que no inciden en el fondo de la disposición.