[Jurisprudencia] [TJUE] Marcas – Directiva 89/104/CEE – Artículo 5, apartado 1 – Derecho exclusivo del titular de la marca – Uso de un signo idéntico o similar a una marca en publicidad comparativa – Limitación de los efectos de la marca – Publicidad comparativa –Directivas 84/450/CEE y 97/55/CE – Artículo 3 bis, apartado 1 – Requisitos de licitud de la publicidad comparativa – Utilización de la marca de un competidor o de un signo similar a dicha marca
El derecho de marca no permite oponerse al uso de un signo idéntico o similar a una marca en publicidad comparativa si no hay riesgo de que el consumidor confunda al anunciante con el titular de la marca, o las marcas, bienes o servicios del anunciante con los del titular de la marca

Según la Directiva comunitaria sobre marcas,  el titular de una marca registrada está facultado para prohibir el uso en el tráfico económico de un signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos y el uso de un signo similar a la marca si existe riesgo de confusión, que comprende el riesgo de asociación entre el signo y la marca.
La Directiva comunitaria sobre publicidad comparativa  establece la licitud de la publicidad comparativa si se cumplen determinadas condiciones, entre otras que no sea engañosa, que no dé lugar a confusión en el mercado entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, que no desacredite ni denigre la marca y que no saque indebidamente ventaja de la reputación de una marca.
Para promocionar sus servicios de telefonía móvil, O2 utiliza imágenes de burbujas de varios tipos y es titular de dos marcas nacionales británicas, consistentes en una imagen estática de burbujas.
En 2004, Hutchison 3G («H3G»), un competidor de O2 que comercializa sus servicios con el signo «3», lanzó una campaña publicitaria para su servicio de prepago denominado «Threepay». En el marco de ésta, se emitió en televisión un anuncio en el que comparaba el precio de sus servicios con los ofrecidos por O2. Este anuncio comenzaba usando el nombre «O2» e imágenes de burbujas en negro y blanco en movimiento a las que seguían imágenes de «Threepay» y de «3», así como con un mensaje que indicaba específicamente que los servicios de H3G eran menos costosos.
O2 interpuso ante la High Court una demanda por violación de sus marcas con burbujas, aunque admitió que la comparación de precios efectuada en el anuncio controvertido era exacta y que, en su conjunto, dicho anuncio no era engañoso. Dicha demanda fue desestimada. O2 interpuso entonces un recurso de apelación frente a la mencionada resolución ante la Court of Appeal, que preguntó al Tribunal de Justicia si el titular de una marca registrada puede prohibir el uso de un signo idéntico o similar a su marca en una publicidad comparativa que no da lugar a confusión entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, bienes o servicios del anunciante y los de un competidor.
Con carácter preliminar, el Tribunal de Justicia explica la interacción entre la Directiva sobre marcas y la Directiva sobre publicidad comparativa. Considera que el uso por parte de un anunciante, en publicidad comparativa, de un signo idéntico o similar a la marca de un competidor para identificar sus productos o servicios puede prohibirse con arreglo a la Directiva sobre marcas. Sin embargo, el Tribunal de Justicia señala que la intención del legislador comunitario era favorecer la publicidad comparativa, a cuyo fin se limita en cierta medida el derecho conferido por la marca.
Para conciliar la protección de las marcas registradas con el uso de la publicidad comparativa, el Tribunal de Justicia señala que el titular de una marca registrada no está facultado para prohibir el uso de un signo idéntico o similar a su marca por parte de un tercero en publicidad comparativa, si ésta cumple todas las condiciones de licitud. No obstante, si existe riesgo de confusión entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor, la publicidad no cumple todas las condiciones de licitud enunciadas en la Directiva sobre publicidad comparativa y el titular de la marca puede prohibir el uso de un signo idéntico o similar a su marca.
En respuesta a la cuestión planteada por la Court of Appeal, el Tribunal de Justicia recuerda que el titular de una marca registrada puede prohibir el uso de un signo idéntico o similar a su marca cuando se reúnan los cuatro requisitos siguientes: dicho uso debe producirse dentro del tráfico económico; tiene que producirse sin el consentimiento del titular de la marca; tiene que producirse para productos o servicios idénticos o similares a aquellos para los que la marca esté registrada, y debe menoscabar o poder menoscabar la función esencial de la marca, que es garantizar a los consumidores el origen de los productos o servicios, debido al riesgo de confusión por parte del público. El Tribunal de Justicia indica que en el litigio principal se cumplen los tres primeros requisitos. En cambio, señala que, según comprobó el propio órgano jurisdiccional remitente, el uso por H3G de imágenes de burbujas similares a las marcas con burbujas en el anuncio controvertido no dio lugar a riesgo de confusión por parte de los consumidores. En efecto, en su conjunto, el anuncio no era engañoso y, en particular, no sugería que hubiera ninguna relación comercial entre O2 y H3G. Por consiguiente, en el litigio principal no se cumple el cuarto requisito.
En esas circunstancias, el Tribunal de Justicia declara que el titular de una marca registrada no puede invocar sus derechos de marca para prohibir el uso en publicidad comparativa, por parte de un tercero, de un signo similar a esa marca para productos o servicios idénticos o similares a aquellos para los que dicha marca está registrada, cuando tal uso no dé lugar a riesgo de confusión por parte del público.

La Ley General Presupuestaria, en su artículo 152, autoriza al Gobierno para que acuerde que la fiscalización e intervención previa se limite a comprobar determinados extremos, unos de ellos tasados por dicha Ley y, adicionalmente, otros contemplados en el ordenamiento jurídico en su conjunto y seleccionados en atención a su trascendencia en el proceso de gestión y que tienden a asegurar la objetividad y transparencia en las actuaciones públicas.

Esta facultad atribuida al Consejo de Ministros no resulta novedosa en nuestro ordenamiento y tiene su antecedente inmediato en el artículo 95 del ya derogado texto refundido de la Ley General Presupuestaria, al amparo del cual, y desde el año 1988, se han venido dictando Acuerdos que han permitido que determinados tipos de gasto se sometan a una comprobación de requisitos básicos, frente al régimen general de ejercicio de la función interventora, en el que resulta preceptivo verificar la adecuación del acto a toda su normativa reguladora.

El último Acuerdo dictado para la Administración General del Estado y sus organismos autónomos, y al que el presente viene a sustituir, fue aprobado por el Consejo de Ministros el 1 de marzo de 2002. Una primera diferencia salta a la vista y es la relativa al ámbito subjetivo de aplicación, fruto del objetivo homogeneizador en la normativa de control que ha marcado la Ley General Presupuestaria de 26 de noviembre de 2003, al regular conjuntamente la función interventora para la Administración General del Estado, sus organismos autónomos y las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social. En consecuencia, el presente Acuerdo, de conformidad con el artículo 147 de la Ley General Presupuestaria, abarca también a las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, sustituyendo, por tanto, al aprobado para este ámbito el 19 de septiembre de 2003.

Las importantes reformas normativas operadas desde los referidos Acuerdos de 2002 y 2003 justifican por sí solas la necesidad del que ahora se propone, sin perjuicio de que también se incorporen algunos extremos fruto del análisis y experiencia adquiridos en el control de ciertos tipos de gasto.

Entre las modificaciones de alcance general habidas en nuestro ordenamiento y con incidencia en los procedimientos de gasto cabe destacar, además de la propia Ley General Presupuestaria que sirve de soporte a este Acuerdo, las relativas a las materias de subvenciones y contratos.

Así, en el ámbito subvencional, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre y su Reglamento de desarrollo, aprobado por el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, vinieron a corregir la situación de insuficiencia normativa apreciada en esa materia, abordando una regulación de detalle de las subvenciones incluidas en su ámbito de aplicación, cuya gestión deberá estar presidida por los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, eficacia en el cumplimiento de objetivos y eficiencia en la utilización de los recursos. El presente Acuerdo se hace eco de lo anterior, explicitando, para aquellas subvenciones sometidas a la Ley 38/2003, la distinción entre concesión en régimen de concurrencia competitiva y concesión directa y la comprobación de trámites tendentes a la consecución de los principios citados.

En el ámbito contractual, las modificaciones introducidas por la reciente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, exigen su reflejo en los extremos que deben comprobarse en el ejercicio de la función interventora. En efecto, la nueva delimitación del ámbito de aplicación de la Ley, la regulación del recurso especial en materia de contratación, la introducción del diálogo competitivo como nuevo procedimiento de adjudicación, las nuevas técnicas de racionalización de la contratación, por no ser exhaustivos, deben tenerse en cuenta en el presente Acuerdo en tanto que pretenden asegurar la objetividad y transparencia en las actuaciones públicas y responden a las exigencias de la regularización armonizada.

Por lo que respecta a los contratos patrimoniales, el Acuerdo se hace eco de las novedades que introdujo la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

Por su parte, en el ámbito de la Seguridad Social, además de las anteriores normas, cabe destacar una serie de novedades legislativas que han supuesto la creación de nuevas prestaciones económicas que se han tenido en cuenta en la redacción del presente Acuerdo. Así, la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la Autonomía personal y Atención a las personas en situación de dependencia, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, la Ley 35/2007, de 15 de noviembre, por la que se establece la deducción por nacimiento o adopción en el impuesto sobre la renta de las Personas Físicas y la prestación económica de pago único de la Seguridad Social por nacimiento o adopción, el Real Decreto 869/2007, de 2 de julio, por el que se regula la concesión de prestaciones asistenciales en atención a las situaciones especiales derivadas del trabajo en el mar para los trabajadores y beneficiarios del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar y la Ley 40/2007, de 4 de diciembre de medidas en materia de Seguridad Social.